《利他主义救助的法律干预》读书笔记

桑本谦教授的《利他主义救助的法律干预》一文发表于《中国社会科学》2012年第10期。前不久，该文获山东省社会科学优秀成果一等奖。桑老师1970年出生于山东济南，现在是中国海洋大学特聘教授，博士生导师，主要研究领域为法理学、法律经济学和刑事法律制度，已在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等权威或核心刊物发表学术论文40余篇。我近些年法学的东西读得渐少，对法学的研究动态关注也不多。初次知道“桑本谦”这个名字，是我一位同学想报考他的博士生。去年，北京大学法学院杨天江博士（现在西南政法大学任教）在毕业时来青，也是想约见桑老师。我逐渐了解到，他虽然是法学界的后起之秀，其学术规模和深度却得到了同行的高度评价。

该文的主要观点是，对利他主义救助进行法律干预，应着眼于提高救助收益或降低救助成本。可以设想的法律对策主要包括：设定关于利他主义救助的法律义务，对见危不救实施惩罚；为救助行为提供法律保护，包括减免救助人因疏忽大意而产生的赔偿责任，加重被救助人起诉救助人时的举证负担，以及惩罚被救助人的诬陷或讹诈行为；赋予救助人赔偿请求权，或由政府给予奖励。作者通过分析表明，赋予救助人以求偿权不如由政府奖励救助行为；对救助行为提供法律保护优于为救助行为设定法律义务。

现就该文写一点儿引述性的文字。

1、关于文风。“利他主义救助”本来就是一个社会热点问题，作者结合“小悦悦事件”、“彭宇案”等典型事例，给予了富有文采的阐述和解析。作为法学论文，该文没有那些佶屈聱牙的法律术语堆积，而是用平易、准确而生动的语言来说理，使读者由表及里、渐入佳境，实属难得而高超的好文章。

如在本文第二段，他发问：“危机引发恐慌，也促使人们思考：如何才能避免悲剧重演？怎样才能化解疑虑，驱散冷漠，唤回爱心？道德跌倒了，法律是否可以将它扶起来？如果可以，如何设计法律对策？”可谓是层层递进、催人共鸣。

又如，“冷漠的个体也许读书笔记300字有机会受到自然选择的青睐，但冷漠的群体则会在生态竞争中处于劣势。在群体自然选择的层面上，总是那些善于合作、够互相救助的人类群体能够‘繁衍生息，人丁兴旺’ （《圣经》语）。”

又如，“然而，良心往往是脆弱的，一旦找到合适的借口，跨越道德底线的行为就很容易逃避良心的惩罚——毕竟人们最容易原谅的还是他们自己。”

再如，“然而，即使疑虑重重的人们纯属神经过敏，在当下中国社会，我们也缺少指责他们的理由。花样翻新的戏剧性事件总是挫败人们的想象力，若非媒体将这些刺激神经的事件一次次摆在面前，谁能想到被救助人会恩将仇报？谁能想到好心搭载会遭遇‘钓鱼执法’？谁又能想到逼真的车祸现场竟是抢劫犯精心布置的陷阱？如果疑虑更多出于神经过敏，冷漠就成为合理的自我心理调适。”

这些都是鲜活而有感召力、说服力的语言。

2、关于法律经济学的方法。本文在进行法律分析时大量运用法律经济学的方法（收益、成本、概率、对价等），多处引用了理查德·波斯纳《道德和法律理论的疑问》、《法律的经济分析》中的观点。作者认为“惩罚见危不救”可操作性差（很难发现违法者等），实施的成本过高。而“将见危不救纳入侵权法的范围”的真正障碍仍然是法律的实施成本，“司法成本的攀升却可能会淹没救助行为少量增加而产生的社会收益”。

愚以为，该文法律经济学分析最精彩、最核心的地方是在“保护救助行为”之“举证责任”部分。作者分析道，“将错判概率和错判损失的因素组合在一起，就形成对预期错判损失的权衡；预期错判损失相当于实际错判损失与错判概率的乘积，因此，当L1P－L2(1－P)＜0时，法官应判被告胜诉。……当私人成本与社会成本发生冲突的时候，法律决策者会优先考虑控制社会成本,必要时还会以放纵私人成本为代价；毕竟，社会成本是社会财富的实际减少，而私人成本只是社会财富的转移。……如果被告彭宇被冤枉，就会激励被救助人诬陷救助人，减少救助行为的数量，并可能导致社会道德水平的滑坡。而原告徐寿兰被冤枉的结果就没这么糟糕，尽管也会激励加害人冒充救助人，但不会出现一系列恶性连锁反应；并且加害人‘冒充’救助人不见得是坏事，这至少需要他在加害于人之后再去施救于人，与肇事逃逸相比，‘冒充’救助人是有社会产出的。倘将好人被诬陷描述为‘雪上加霜’，那么好人被冒充则有点像‘亡羊补牢’。两相比较，在事实真伪不明的条件下，与其冤枉彭宇，不如冤枉徐寿兰；这么说听起来很残酷，但司法的逻辑就是如此。既然错误总是难免的，那就应当选择一种损失较小的错误。上述分析表明，如果被告彭宇被冤枉的后果远比原告徐寿兰被冤枉的后果严重得多，那么，即使原告在证据上略占上风，也仍然需要承担败诉的后果。由此，我们发现了提高原告证明标准的合理性，同时也理解了为什么人们对好人遭诬陷要比好人被冒充敏感得多。”

在“赔偿与奖励”部分，作者也采用了法律经济学的分析方法，认为赋予救助人以求偿权会受阻于高昂的法律实施成本，还会削弱潜在救助人的利他主义动机。因此得出结论，与允许救助人求偿相比，政府奖励的效果更好一些。奖励救助人是政府替代被救助人为救助行为支付报酬的做法，也是利用公共权力和大众传播渠道来强化救助行为的信号机制的策略。

3、关于该文的视野。该文概观了欧美国家关于“利他主义救助”的立法、司法、守法及法律实施效果等情况，并指出了大陆法系国家和普通法传统国家在这一问题立法上的不同倾向和做法（如二战之后，几乎所有大陆法系国家的刑法典都包含了惩罚见危不救的条款。而与大陆法系不同，普通法的司法传统至今不承认存在关于救助行为的一般义务。），其间引用了一些国外真实的案例，切实做到了“知己知彼”。

4、关于该文的深度。该文的“结语”饱含着法理和哲理，很精彩！作者批评了许多评论者所热衷的抽象原则或教义，诸如“法律不能强迫人们从事利他主义行为”、“惩罚见危不救是对公民自由的侵犯”、“道德问题不能刑罚化”以及“法律不能介入道德管辖的领域”，认为在抽象原则或教义的基础上进行简单演绎推理所得出的结论是武断且草率的。作者认为，“法律介入道德的领域很常见，甚至，由于道德是远比法律更加古老的社会控制工具，法律的诞生本身就意味着对道德管辖领域的入侵。历史地看，道德被法律入侵的领域还呈扩展趋势（其背后的原因是，与古代国家相比，现代国家拥有更强的支付能力，能够负担起扩展法律控制范围所需要的政府预算）。惩罚见危不救是否侵犯了公民自由？这要看公民自由的范围如何界定，即使根据约翰·密尔的经典教义，见危不救也显然不具备排斥法律干预的条件；是否将见危不救视为公民自由，要看这么做是提高了还是减损了社会福利。” 作者这里的阐释又用到了法律经济学。

作者在文末说道，“自古以来，许多理论家们都期望寻找到一个普遍永恒的正义标准来一劳永逸地解决所有的追问。在他们看来，所有法律规则都可以直接或间接地从一个终极性的正义标准推演出来，并且可以共同组成一个逻辑严谨的规范性体系。终极性正义标准就位于整个规范性体系的最顶端，与神灵和星辰同在。但这种学术进路不仅会陷入无穷无尽的哲学争议，而且在逻辑顺序上也是完全颠倒的。在规则、原则和教义出现之前，人们只能根据问题本身的经验要素来寻求解决问题的方案。规则的出现可以大大降低解决问题的信息费用——墨守成规可以规避创新的风险，一刀切能够省却具体问题具体分析的麻烦。因而，至少在逻辑上，规则是对具体方案的抽象，而原则或教义又是对规则的抽象。法律上的疑难问题不仅是规则的例外，更是原则或教义的例外；试图求助原则或教义来解决规则不能解决的问题，就如同让一个自身难保的人去承担拯救他人的使命，这是注定无望的求助。要寻求解决疑难问题的方案只能回到问题本身，必须考察问题本身的各种经验要素，并就各种备选方案权衡利弊得失。将疑难问题诉诸原则或教义是一种规避问题复杂性的鸵鸟政策。”

这段话让我想起了康德《纯粹理性批判》里的一些内容。理性是原则的能力，知性是概念、判断的能力。在《纯批》A302中，康德说，“有这样一个不知哪一天也许会实现出来的古老的愿望，即：我们总有一天可以不去寻求民法的无穷无尽的杂多条款，而去寻求它们的原则；因为只有在这里面，才包含着人们所说的立法简化的秘密。”这里说的民法之原则，对应于桑老师所说的“所有法律规则都可以直接或间接地从一个终极性的正义标准推演出来”之原则或教义。按照康德，这种“原则”也不是一无是处。“寻找到一个普遍永恒的正义标准”、“共同组成一个逻辑严谨的规范性体系”是人类理性中的天然倾向，是纯粹理性的先验理念。康德在A645、B673中说，“它们有一种极好的、必要而不可或缺的调节性运用，就是使知性对准某个目标，由于对这目标的展望，一切知性规则的路线都汇集于一点，尽管这个点只是一个理念，即一个诸知性概念并不现实地从它出发的点，因为它完全处于可能经验的边界之外，然而却用来使这些知性概念除最大的扩展之外还获得最大统一性。”这个先验之物只是理性借以尽其所能地把系统的统一性扩展到一切经验上去的那个调节性原则的图型，而永远不能作构成性的运用。而桑老师说的“所有法律规则都可以直接或间接地从一个终极性的正义标准推演出来”就是理念的构成性的运用了，当然是不被允许的。康德也意识到了这种“构成性运用”的危险，称之为“怠惰的理性”（桑老师说的“鸵鸟政策”亦即此意），认为“那样一来它就会离开那终归必然包含有其路程的的种种标志的经验的基地，并冒险越过这一基地而面对那不可理解和无法探究的东西，它必然会为这种东西的高深莫测而晕头转向，因为它看到自己立于这种东西的立场而完全切断了与经验相协调的一切运用。”桑老师在这里说，“要寻求解决疑难问题的方案只能回到问题本身，必须考察问题本身的各种经验要素，并就各种备选方案权衡利弊得失”，尤其强调了“经验”，这与康德哲学是契合的。而“回到问题本身”与现象学中的“朝向事情本身”也有某些关联，两者都是反对抽象原则的。